未认定自首的一审判决应予撤销并改判

【案情简介】

2001年8月8日22时许，在仙居城关南峰街道黎南一巷xx号5楼受害人李某（时年未满14周岁）的租住房内，在李XX（临海人，已判决）的积极帮助下，被告人李某某（临海人）脱掉被害人的裤子，强行与被害人发生性关系。为防止受害人与家人联系，李XX与李某某将受害人控制在四楼租房内，又摸受害人的乳房，并用手指插受害人的阴道。2010年7月27日上午8时许，被告人李某某在二位亲友的陪同下向仙居县公安局投案自首，交代了自已的犯罪事实。

仙居县人民检察院以仙检刑诉（2010）325号起诉书指控被告人犯强奸罪，起诉书中只字未提及投案自首）。2010年10月29日，仙居县人民法院不公开开庭审理作出（2010)台仙刑初字第384号刑事判决，以强奸罪判处被告人李某某有期徒刑五年六个月，判决书中只字未提及投案自首。

被告人不服一审判决，向台州市中级人民法院提起上诉，聘请浙江应东峰律师事务所律师应东峰担任其二审辩护人为其辩护。其辩护意见被采纳，维护了上诉人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会公平和正义。

【应东峰律师辩护词摘要】

   自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。 自首是一个重要的量刑法定情节。辩护人认为上诉人具有自首情节，一审法院没有认定上诉人的自首，连自动投案都没认定，是错误的，应撤销原判，改判对上诉人予以从轻处罚。

1、公安机关对上诉人所作的讯笔录和情况说明及上诉人在一审所作的供述，充份证实上诉人具备投案自首情节。

    2010年7月27日上午8时许，上诉人在其亲友叶某某等人陪同下到仙居县公安局看守所自动投案，接待的是看守所民警宋某某、张某某（见证据卷123、124页）。

2、上诉人归案后交代了自已的犯罪事实。

虽然在细节上有所出入和上诉人对法律认识错误，认为没有奸入就不是强奸，但并不影响对上诉人投案自首的认定。

原判对上诉人的自首情节没有认定是错误的。

3、检察员认为上诉人虽自动投案但首次笔录未如果供述，不应认定有自首情节，原判定性量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。辩护人认为，检察员的这一理由不能成立。自动投案后是否交代犯罪事实，要综合分析，不能以第一次笔录为准。有的嫌疑人首次作了交代，但以后又翻供了，有的嫌疑人第一次交代不全面，后来作了如实供述。前者就不应认定自首，后者应认定为自首。就本案而言，上诉人自动投案后，做首次讯问笔录的民警不是本案的主办民警，对案情不很熟悉，没有详细讯问案件情况，并非上诉人不如实交代。第二次讯问中上诉人详细全面如实供述犯罪事实。

【中院判决摘要】

   “被告人李某某主动到公安机关投案，其首次交代虽未曾全面供述，但没有否定相关犯罪事实，而第二次详细全面如实供述犯罪事实，......。应认定被告人主动投案，并能如实供述犯罪事实，具有自首情节。被告人及辩护人辩称被告人有自首情节，理由成立，予以采纳”。

    本院认为，“被告人有自首情节，依法可予从轻处罚。被告人及其辩护人据此请求从轻处罚的理由成立，予以采纳。判决：一、......撤销原判对被告人李某某的量刑部分；二、被告人李某某犯强奸罪，判处有期徒刑五年。